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Documento:

SOBRE EL DERECHO AL ESPARCIMIENTO, EL JUEGO Y LA RECREACION

Autor:

ARSENIO FRANCO MENDOZA
ARGENTINA.

Origen:

Memorial enviado por el Defensor General a D. Julio R. Solanas, Presidente Municipal, Paraná, con reflexiones sobre el tema a partir de la tragedia de la discoteca Cromañon.

AÑO: 2005

 

 

 

 

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Documento

 

Arsenio Francisco Mendoza, Defensor General de la Provincia de Entre Ríos, cumple en dirigirse a Ud. en relación con el debate lanzado por los últimos acontecimientos ocurridos en el barrio ONCE de Capital Federal, referidos por los medios nacionales entre los que destaco el artículo titulado "EL LUGAR DE LOS ADOLESCENTES Y DE LOS PADRES TRAS LA TRAGEDIA DE CROMAÑON (Los chicos después del espanto)" donde la periodista Andrea Ferrari recoge la opinión de conocidos especialistas que promueven la reflexión (Página 12 del 9-1-05).

Desde el mismo día 30 de diciembre, este se ha convertido en el tema obligado de las conversaciones en la mayoría de los ámbitos por no decir la totalidad.

En este contexto, la responsabilidad no tiene vacaciones y es por eso que le remito esta nota que pretende ser un aporte a vuestra labor y una fijación de posición acorde con mi rol de Defensor.

Veo con agrado que este municipio ha tomado las riendas del contralor propio del poder de policía que detenta respecto a uno de los ámbitos nocturnos de diversión como son los lugares bailables identificados vulgarmente como “Boliches”, puntualizando un aspecto acuciante como las reglas de seguridad de los asistentes. En este punto estimo pertinente reconocer y apoyar esta tarea.

Amén de ello, creo oportuno y necesario ampliar la mirada en lo que respecta al colectivo que apadrinamos como Ministerio Pupilar y sobre la base de lo que disponen nuestras normas.

Seguramente que el Señor Intendente recibirá el reclamo de los comerciantes afectados por las medidas quienes incluso llegaran a invocar supuestos derechos adquiridos, basado en ordenanzas y decretos municipales que los habilitaron como tales. La jerarquía internacional y constitucional de los derechos de los niños,a mas del sentido común, están por encima y desplazan esos derechos y es por eso imprescindible hacer algunas referencias normativas.

Como dice la RESOLUCION Nº 1884 / 01 de la Defensoría del Pueblo de Buenos Aires, de 10 de agosto de 2001, corresponde hacer el análisis “desde la perspectiva del control estatal sobre las actividades comerciales como son las realizadas en los locales de diversión y además es necesaria e imprescindible la intervención del Estado para garantizar los derechos del niño consagrados en la Convención de los Derechos del niño aprobados por la Ley Nº 23.849”.

La Convención de los Derechos del Niño fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y fue ratificada por nuestro país al año siguiente, mediante la Ley Nº 23.849 e incorporada con rango constitucional en el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna. En su art. 1º define al niño como “todo ser humano menor de dieciocho años”, salvo que por una ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad. Para estos niños compromete a los Estados (Nación, Provincia, Municipio) "la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar… y, con este fin tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”. Luego en el art. 24º señala el reconocimiento del niño “... al disfrute del más alto nivel de salud...”, mientras que el 19º establece que los Estados Parte “... adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger el niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente,… de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”.

Posteriormente y en lo que más importa a esta presentación, el art. 31, responsabiliza a los Estados Partes (incluido el municipio) en el reconocimiento de el derecho del niño  al descanso y al esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas  de su edad  y a participar  libremente en la vida cultural y en las artes”.

En el párrafo siguiente el artículo citado compromete a Los Estados Partes no solo a respetar sino también a promover el derecho del niño  a participar, en condiciones de igualdad, en la vida cultural, artística, recreativa y de esparcimiento.

Respecto del derecho a la recreación podemos recurrir a la conceptualización del Dr. Richard Allan Dale. “Recreación: (re-crear = volver a crear) es una necesidad básica que todo ser humano tiene debido a que somos seres sociales con una capacidad innata de ser creativos. Al recrearnos hacemos uso de otros derechos como el de participar, comunicarnos, salud y bienestar”.

“La recreación es fundamental para nuestro desarrollo integral ya que nos ayuda a desarrollar nuestra mente”. Este desarrollo de la persona del niño es uno de los ejes en que se sostiene la Convención de los Derechos del Niño, que en su art. 29 define los parámetros de la educación, la que deberá estar encaminada a: a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el máximo  de sus posibilidades”.

Ese mandato se complementa con el imperativo de inculcarle el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de Naciones Unidas; el respeto  de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y sus valores, de los valores nacionales del país; y de preparar al niño  para asumir una vida responsable en una sociedad  libre, con espíritu  de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos  y personas de origen indígena.

Tal precepto legal ha de ser contextualizado con el art. 27 de la misma Convención, por el que “los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social”.

En el párrafo siguiente, ordena que no solo los padres sino también las “personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño”.

Completa el plexo normativo el art. 36, que impone a los Estados Partes la carga de proteger al niño contra todas las demás formas de explotación que sean perjudiciales para cualquier aspecto  de su bienestar.

Confluye a la grilla dispositiva el art. 19 del Pacto de San José de Costa Rica cuando por los derechos de los niños responsabiliza a la familia, a la sociedad y al Estado.

Debemos referir ligeramente, cual es la relación jurídica entre el empresario que explota un negocio de diversión-recreación-esparcimiento con el menor de edad asistente al mismo.

En nuestro sistema legal, los menores impúberes (14 años cumplidos según el art. 127 C.C.) son incapaces absolutos (art. 52 del C.C.). La representación legal de estos incapaces (art. 57 CC) la tienen, primero LOS PADRES (patria potestad, art. 264 C.C.); segundo EL TUTOR (tutela, art. 377 C.C.), con los recaudos de los artículos 412, 413 415, y 416 CC). Padres y tutores se vinculan efectivamente con el menor por medio de LA GUARDA, otorgada en función del cumplimiento del deber de educación, de acompañamiento o custodia del proceso de desarrollo descrito como objetivo en el art. 29 inc. 1º CDN. Las características de la guarda surgen de la lectura armónica del articulado del Código Civil, así: art.  275 (los hijos menores no pueden dejar la casa de sus padres sin su autorización); art. 276  (si ocurriera, los padres pueden exigir de las autoridades públicas presten la asistencia necesaria para ponerlos bajo su potestad); art. 1115 (la responsabilidad de los padres cesa cuando su hijo se encuentra en forma permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona). A resultas de esto se puede concluir que, conforme a derecho, no puede existir nunca un incapaz (niño) sin un mayor cercano que ejerza la guarda por la vía de la patria potestad, de la tutela, o de una guarda delegada por sus propios representantes legales. De no darse ninguno de estos casos, el código contempla la guarda de hecho como alternativa pero nunca deja solo a ese menor incapaz. En concreto, donde haya un menor de edad siempre tiene que haber un mayor próximo a cargo de su cuidado. Esta carga legal se potencia cuando alguien instala un comercio, lo habilita legalmente y cobra la entrada para proporcionar diversión-recreación-esparcimiento a esos menores de edad y conforme a derecho.

En este tejido jurídico debemos preguntarnos que es o en que consiste este derecho de los niños al DESCANSO, AL ESPARCIMIENTO Y A LA RECREACION. Para ensayar una conceptualización buceamos en el Diccionario de la Real Academia Española, donde encontramos para la palabra DESCANSO un amplio contenido siendo su primera acepción: Quietud, reposo o pausa en el trabajo o fatiga; en tanto la segunda dice: Causa de alivio en la fatiga y en las dificultades físicas o morales.

El mismo Diccionario dice de la recreación (Del lat. recreatio, -ōnis) Acción y efecto de recrear. Diversión para alivio del trabajo. En tanto para recrear (Del lat. recreāre), dice Crear o producir de nuevo algo. Divertir, alegrar o deleitar.

La misma fuente refiere el esparcimiento, como Acción y efecto de esparcir. Agrega: despejo (desembarazo, soltura en el trato): diversión (recreo); Conjunto de actividades con que se llena el tiempo libre.

Si bien esta terminología es general proporciona una connotación sobre su alcance, el que en este caso se termina de definir con las adjetivaciones y las restricciones o límites que ponen las mismas normas.

Podemos decir que en una primera lectura, este derecho de los niños al DESCANSO, AL ESPARCIMIENTO Y A LA RECREACION, describe los aspectos lúdicos del proceso de desarrollo integral y pleno que protege la Convención de los Derechos del Niño.

Vale entonces recordar que esa protección procura Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el máximo  de sus posibilidades (art. 29); garantizar “un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social” (art. 27); y pone como límite todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger el niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos, de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo” (art. 19º).-

Dentro de ese andarivel transita el derecho de los niños al DESCANSO, AL ESPARCIMIENTO Y A LA RECREACION. Es evidente que en la actualidad no se cumplen mínimamente esos recaudos respectos de los menores de 18 años de edad protegidos por esa normativa.

Para el sociólogo Marcelo Urresti (Investigador y docente de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires), ser joven en la Argentina es una experiencia desigual, según el sector socioeconómico al que se pertenezca, aunque para todos supone compartir un doble rostro: "Los jóvenes y adolescentes son los más grandes consumidores del espacio social y eso se trata de estimular, pero al mismo tiempo se los descuida en muchos otros aspectos". Agrega luego que hay un maltrato social, “descuido y aprovechamiento al mismo tiempo. Los adolescentes y jóvenes son los más grandes consumidores del espacio social, por que construyen su identidad a partir de eso, y las empresas explotan esa necesidad”. “Hace falta una intervención más directa del Estado y de los empresarios, pero también hay factores educativos. La preservación de sí mismo y el autocuidado son factores que se pierden en esta lógica de la masividad, como pasa en las canchas de fútbol”, dijo, a LA NACION (Enfoques pg. 6 del 9-1-05). Urresti se especializa en estudiar la cultura juvenil, en cuyas prácticas encuentra profundas señales de fragmentación social.

Otro especialista, Adrián Dall´Asta, afirma: En este mundo los jóvenes no viven, sobreviven. Tratan de salvarse, de "zafar". ¿Qué joven no desea alcanzar el éxito por medio de algún programa de televisión que lo saque del anonimato y lo transforme de un día para el otro en una estrella? Esta necesidad de salvarse en un mundo sin valores lleva naturalmente a una necesidad desesperada por divertirse. Pero esta diversión es un gran negocio.

Refiere luego que el educador argentino Jaim Etcheverry, en su libro "La tragedia educativa", cita al profesor Neil Postman: "En los Estados Unidos se están entreteniendo hasta morir. El problema no son las drogas o el alcohol, sino la adicción al entretenimiento diario..." Cuando el rector de la UBA se refiere a la Argentina, traza un panorama menos alentador, ya que muestra la brecha entre los jóvenes que pueden consumir y los que no. "Los jóvenes aceptan resignadamente el papel que les asignamos en la sociedad actual y viven una prolongada minoría de edad", nos dice.

Con tales instrumentos analizamos la realidad local donde el entretenimiento identificado como “boliches bailables” es la recreación excluyente de los jóvenes, sin que en los mismos se distinga entre mayores y menores de 18 años de edad. Lo mas gráfico será andar en la noche y buscar en los medios cual es la oferta recreativa o de esparcimiento que la sociedad de los adultos le formula a los adolescentes.

El paisaje común es un local cerrado, en precarias condiciones de seguridad, generalmente mal insonorizado, con un ambiente de penumbras alteradas por destellos de luces relampagueantes y fuertes emisiones sonoras, cargadas de graves, todo a un nivel de decibeles que agreden al oído interno, a grado tal que producen sensaciones de inestabilidad o perdida del equilibrio (aturdimiento, aletargamiento, etc.) , lo que se agrava por los destellos de luces que por vía óptica concurren a incrementar ese efecto, lo que se puede calmar o superar –de alguna manera- con el consumo de alguna sustancia con efecto vasodilatador. Lo único que se puede adquirir en ese lugar y a ese efecto es el alcohol. La primer afección que registran estos jóvenes es el acúfeno (sonido percibido dentro del propio oído), etapa de inicio de la hipoacusia (disminución de la capacidad auditiva) dolencia crónica e irreversible. Pregunto: ¿Como se explica el consumo de energizante y de agua mineral en cantidades significativas?

Esto es propio del descuido o trato negligente, del que quiere preservarlos el citado art. 19º, para los que la legislación promueve actividades de promoción de la persona y de sus derechos, y es precisamente eso, junto al proceso de desarrollo integral y pleno lo que se quiere salvaguardar, recrear y esparcir. El objetivo recreativo es fomentar la socialización desde el reconocimiento de valores, respeto del otro, el dialogo y las relaciones sociales incluyentes, las que a mas de no ser propias de los "Boliches bailables" su rutina las entorpecen. En estos ámbitos los menores deben imitar a los adultos, lo que no solo es impropio sino que altera el natural proceso de desarrollo ya que saltea o quema etapa. Así, primero se desprende del ropaje de infante para colocarse el traje de adolescente, y hará algo similar para vestirse luego de joven y mas tarde de adulto, todo en su tiempo y medida, armoniosamente, ya que lo contrario no es socialización y sino una apariencia frustrante que terminará en un rebote social, obviamente excluyente.

Cabe la reflexión de Dall´Asta, "Los niños son los mensajes vivientes que enviamos a un tiempo que no hemos de ver", dice una frase que me ha movilizado mucho. Quizá no lo veamos, pero eso sí, nadie nos quitará lo sembrado.

La Corte Constitucional de Colombia, (sentencia  del 8-10-1998, Expedientes T-171.895 y T-176.175), reconoció este derecho antes que fuera sancionada la Convención. Entonces dijo: "impedir la recreación de los menores,… vulnera el núcleo esencial de su  derecho al libre desarrollo de la personalidad". Agrega que la jurisprudencia de esa Corte ha "reconocido en la recreación y en la práctica del deporte vehículos de desarrollo y formación del ser humano, razón por la que su incentivo, principalmente en los menores de edad, se considera como una obligación primordial a cargo no sólo del Estado, sino de la Sociedad y la propia familia, dado que permite al individuo una exteriorización de su ser y la manifestación misma de su personalidad  (sentencias T-466 de 1992)".

El Derecho de Menores y especialmente la Convención de los Derechos del Niño, han construido un entramado de protección que privilegia el objetivo del desarrollo integral del niño para alcanzar su plenitud.

Esa protección distintiva, se ve burlada cuando la sociedad de los adultos solo les oferta como recreación, diversión, descanso y esparcimiento, los mismos espacios y productos que tiene para los adultos ya maduros. Este trato negligente perjudica a los menores de edad, y se tipifica como una zumba de las normas señaladas, con entidad suficiente para abrir las instancias de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos por la vía del art. 19 del Pacto de San José de Costa Rica.

Por eso es que este Ministerio debe señalar al Estado Municipal, titular del Poder de Policía en la materia, el quebrantamiento de las apuntadas normas internacionales a los fines que en este campo también tome las riendas y lo ejerza como poder propio y en cumplimiento de esos compromisos internacionales.-

Respetuosamente señalo la necesidad de trazar una divisoria etaria que separe a los mayores de 18 años con los menores de esa edad, en protección del derecho que estos tiene al descanso, juego, recreación y esparcimiento, acorde con su edad y con su proceso de desarrollo. Los empresarios que no adecuen su oferta a estos parámetros, solo podrán atender a los mayores de 18 años, conforme a las condiciones y sanciones que el municipio, titular del poder de policía, les fije.

El presente memorial, amén del reconocimiento, pretende una reflexión y el aporte acerca de nuestro propio accionar ya que acorde a lo dicho, al reiniciarse la actividad judicial, conforme a las facultades que nos confiere la ley adjetiva local, formularemos las presentaciones jurisdiccionales tendientes a concretar las medidas de contralor que nos son propias.-

Saludo a Ud. atentamente.-

 

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